제21조 (정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
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갑이랑 을은 군인이다.
을은 술에 취해서 1시간 30분이나 늦게 근무 교대를 하러 온다.
이 둘은 초소근무의 교대가 늦어서 언쟁을 벌이게 된다.
갑이 을을 구타하여 을은 상해을 입었다.[코피가 났다.]
그러자 흥분한 을이 코피를 닦으며 말하길, "월남에서는 사람하나 죽인 것은 파리를 죽인 것이나 같았다, 너하나 못 죽일 줄 아느냐!" 처럼 드라마틱하게 말하며 카빈 소총을 갑의 등에 겨누었다.
그러자 갑은 생명의 위협을 느끼고 자신의 총을 을에게 사격해 을이 사망하게 하였다.
원심은 갑의 행위가 정당방위가 아니라고 보았다.
왜냐면 을의 사격이라는 위협이 실제로 발생하지 않았고, 갑이 총으로 을에게 사격할 동안 을은 갑에게 겨누기만 하고 사격을 하지는 않았기 때문이다.
반면 대법원은 위의 원심판결을 파기환송하였다.
그 이유는, 만약 을의 사격이라는 위협이 실제로 발생을 하면, 갑은 정당방위라는 행위를 할 수 조차 없으며,[죽으니까.]을이 실제로 갑을 살해할 의사가 있었던 없었던, 또한 부당한 침해가 있었던 없었던 간에 갑에게는 현재 부당한 침해가 있다고 오인할 정당한 사유가 있었기 때문이다.
을의 총을 겨누는 행위와 드라마틱한 대사가 이에 해당한다.
선제적인 타격이 존재하는 정당방위 판례 중 하나이다.
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병은 정의 매형이다.
병은 정말 행패가 심한 자였는데, 정의 누나와 결혼을 했으면서 정의 셋째누나와 누이동생을 강간하던 사람이었다.
병의 강간에 의해 정의 셋째누나가 집에서 도망을 가자, 병은 정의 집에 찾아와서 병의 처 - 병의 처는 정의 누나이다. - 와 정의 모친에게 욕설과 폭행을 가했다.
참다참다 정은 병에게 밤이 늦었고, 이웃이 창피하니 내일 이야기 하자고 하였는데, 병은 그런 정에게 왜 간섭이냐 하며 부엌으로 가서 칼을 집고는 정과 정의 누나, 정의 모친에게 칼을 휘두르기 시작했고 정은 병에게 좌측 무릎을 칼로 찔렸다.
그러자 정은 격분한 나머지 병의 칼을 빼앗아 병의 목을 10회 찔러서 심장마비로 죽게 하였다.
원심은 이를 정당방위로 보지 않았다.
정은 형량이 너무 무겁다고, 검사는 너무 가볍다고 항소하여 고등법원으로 올라가게 된다.
고등법원은 정의 행위가 정당방위가 아니라고 보았으며 이유는 다음과 같다.
정이 병의 칼을 빼앗은 순간 침해가 중단되었으며, 이후 정이 살인을 결의하여 병에게 공격행위를 하였으니, 이는 정당방위도, 과잉방위도 아니라고 보았다.
즉 '현재의 부당한 침해'가 존재하지 않았다는 것이다.
만약 과잉방위가 인정되었다면, 야간이었으며, 매우 불안한 상황이었고, 경약과 공포, 흥분이 상당하였으니 책임이 조각되지 않았을까 싶다.
