법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권 침해의 가능성만 부여할 뿐, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다.
의료법 제59조 제2항 중 ‘의료인’에 관한 부분은 ‘보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 의료인이 정당한 사유 없이 진료를 중단하여 환자 진료에 막대한 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있으면 그 의료인에게 업무개시 명령을 할 수 있다.’고 규정하여 행정청에게 재량을 부여하고 있다. 결국 의료법 제59조 제2항 중 ‘의료인’에 관한 부분으로 인한 기본권 침해는 집행기관의 재량권 행사에 의하여 비로소 발생하는 것일 뿐 위 법령 자체에 의하여 발생하는 것이 아니므로, 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다.
- 2021헌마937 -
헌법재판소는 의료법 제59조 2항에 따라 정부가 재량권 행사를 했을때 비로소 기본권 침해가 발생하는 것이지, 업무개시명령을 내릴 수 있다고 한 의료법 제59조 2항 그 자체에 의하여 발생하는것은 아니라고 봤음.
만약 의료법 제59조 2항이 '업무 개시 명령을 할 수 있다'가 아니라 '업무 개시 명령을 하여야 한다.' 였으면 위헌인지 합헌인지 판단받아볼 수 있었을지도.
