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안녕하세요.
귀하의 무궁한 발전을 기원합니다.

이렇게 메일을 쓴 까닭은 다름이 아니라 아동 청소년 성 보호의 관한 법률(이하 아청법 개정안)이 더불어민주당 송기헌 의원에 의하여 추가로 발의되었고, 이에 후술하는 바와 같은 문제가 있다고 판단해 이에 대한 공론화를 부탁하고자 연락드렸습니다.

먼저 개정된 법안은 다음과 같습니다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 일부개정법률안
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 일부를 다음과 같이 개정한다. 제2조에 제5호의2를 다음과 같이 신설한다.
5의2. “아동ㆍ청소년신체 형상성 기구”란 성적 만족을 위한 것으로서 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식되고 사용자의 성교 또는 유사 성교 행위의 대상으로 사용되기 위한 기능을 가진 인체 형상의 장난감ㆍ인형ㆍ기계 등의 물품을 말한다.
->’명백하게’라는 단어만 있을 뿐, 수치화되거나 구체화된 기준이 없습니다. 또한, 인형뿐만 아니라 장난감, 기계라고 명시하여 오나 홀 등의 성인용품이나 장래의 섹스로봇까지도 염두에 두고 있습니다.
제11조의2를 다음과 같이 신설한다.
제11조의2(아동ㆍ청소년신체형상성기구의 제작ㆍ배포 등)
① 아동ㆍ청 소년신체형상성기구를 제작 또는 수입ㆍ수출한 자는 7년 이하의 징 역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 사람으로서 특정될 수 있는 아동ㆍ청소년의 얼굴ㆍ신체ㆍ음성을 이용하여 아동ㆍ청소년신체형상성기구를 제작하거나 제작된 것을 수입ㆍ수출ㆍ판매ㆍ대여ㆍ배포ㆍ제공 또는 공연히 전시ㆍ광고하거 나 소지ㆍ운반한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
③ 영리를 목적으로 아동ㆍ청소년신체형상성기구를 제작 또는 판매 ㆍ대여ㆍ배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 소지ㆍ운반하거나 공연히 전시ㆍ광고한 자는 3년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
④ 아동ㆍ청소년신체형상성기구를 배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 광고하거나 공연히 전시한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이 하의 벌금에 처한다.
⑤ 아동ㆍ청소년신체형상성기구임을 알면서 이를 구입하거나 소지 한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
->보시다시피 11조 2의 5를 보면 소지한 자까지 포괄적으로 처벌하고 있습니다.

본 제보자는 해당 법률안에 다음과 같은 문제가 있다고 생각합니다.

1. 기준의 모호성
제 2조 5의 2를 보면 명백한 이라는 단어만 나와 있을 뿐, 그 어떤 명확한 기준도 없습니다. 법을 제정할 때는 명확성의 원칙을 지켜야 하고 죄형법정주의의 원칙의 파생원칙인 유추해석의 금지 원칙에 따라 애매한 것은 피고인에게 유리하게 해석하여야 하는 근대 사법체계의 대원칙이 있습니다. 하지만 현실에서는 성인이 교복을 입고 선정적인 자세를 취해도 누가 봐도 아동 청소년에 해당한다고 하면 처벌을 하는 것이 현실이며(서담법률사무소 김영주 변호사), 이러한 자의적인 해석으로 인하여 피해자 없는 가해자를 양산할 우려가 있습니다. 더욱이, 이미 여성계에서는 대법원에서 정식으로 수입 및 통관판결을 내린 인형에 대해 아동 청소년 형상이라는 주장을 한 바 있습니다. ( http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?art_id=201910181842001)
또한, 국회의원 측에서는 이를 두고 형사법 특성상 최대한 엄밀하고 좁게 해석한다고 하지만 대한민국은 삼권분립 국가로 이런 식으로 모호하게 제정된 법률의 경우 일단 입법부의 손을 떠나면 그 판단은 사법부에 의하여 진행되므로 위헌법률심판 등이 아니라면 판사 개개인의 성향을 따라 판결이 갈리는 경우가 많습니다. 최종적으로 대법원까지 가서 무죄 판결을 받는다고 하더라도 그때까지 피의자는 굉장한 심적 경제적 부담에 처하게 됩니다.
또한 아동이라는 말의 정의가 아동복지법상의 만 18세 미만의 인간, 즉 청소년과 같은 단어인지, 아님 성적 자기결장권을 행사하기 어려운 유아를 혼동한 것인지조차 불명확한 상황이며, 전자의 논리를 적용할 경우 아동=청소년=성인과 혼동 가능=처벌 가능의 논리가 적용될 수 있는 상황입니다.
2. 인간의 외적 기준을 피조물에 적용, 국민의 기본권 침해
1과 같은 문제는 바로 인간의 외적 기준을 피조물에 적용함으로써 발생하는 문제입니다. 인간의 2차 성징은 개인별로 다른 시기에 다른 정도로 나타나게 됩니다. 이를 인간이 아닌 인간형상의 피조물인 인형에 적용하는 것 자체가 어불성설이며, 이 과정에서 구체적으로 수치화하여 기준을 제시했을 때 직면할 수 있는 비판-예를 들어, 성인 여성의 기준을 신체적 수치 등으로 정하는 경우-을 피하고자 국민의 성적 자기결정권과 행복추구권을 침해하는 책임회피와 모순에 직면하게 됩니다.

3. 처벌 범위의 점진적 확대
이미 사전에 여성계에서
http://press.kookmin.ac.kr/news/articleView.html?idxno=13224
https://www.nocutnews.co.kr/news/5194438
http://news.kmib.co.kr/article/view.asp?arcid=0013816863
https://www.youtube.com/watch?v=njSgn-Nyuis
와 같이 이번 법안처럼 실질적으로 리얼돌 업계를 망가트리더라도 명목상으로나마 허용해주는 법안을 시작으로 그 자체를 금지해야 한다는 의견을 표명한 바 있고, 이미 완전히 금지해야 한다는 여성계 일각의 주장도 보입니다. 이를 미뤄 봤을 때, 이번의 개정안이 통과될 경우 이를 넘어서서 리얼돌 자체를 엄격히 금지하자는 주장과 입법시도가 충분히 나타날 수 있습니다.

4. 삼권분립의 침해
3은 결국 4, 즉 삼권 분립의 침해로까지 이어질 수 있으며, 3이 아니더라도 이번 입법안 자체가 1을 이용해 사법부의 사법적 판단을 입법부가 무력화하는 삼권분립의 침해입니다. 이미 사법부는
- 성기구는 사용자가 육체, 심리적 성기능 장애를 가지고 있거나 성행위 상대가 없는 경우에 큰 역할을 한다. 그리고 매우 은밀하고 사적인 영역에서 사용되는 물건이다. 이러한 활동에는 국가가 되도록 간섭하지 않는 것이 인간에 대한 존엄성과 자유를 실현하는 길이다.

- 성기구는 성적 만족감을 충족시키기 위한 도구로 필연적으로 신체의 형상이나 속성을 사실적으로 묘사, 구현할 수 밖에 없다. 이 물품이 의학, 교육, 예술 등 다른 목적으로 제작된 것이라면 성욕을 자극하지 않았을 것이다. 신체와 유사하고 성기의 표현이 적나라하다는 이유만으로 사람의 존엄과 가치를 심각하게 훼손, 왜곡한다고 단정할 수 없다.
즉 음란물로 단정할 수 없다는 지극히 상식적인 판결문을 내놓은 바 있습니다.

5. 논리적 상관관계의 부족
아청법이 실제 아동과 청소년을 성범죄로부터 보호하기 위하여 존재하는 이상, 이 개정안이 성립하려면 리얼돌의 규제가 아동 및 청소년에 대한 성범죄를 감소시킨다는 논리적인 명제가 성립해야 합니다. 하지만 이 명제가 성립하는지 판단하기 위한 연구는 실제로 충분하지 않으며, 관련된 전문가들 중에는 오히려 이러한 리얼돌의 사용이 성범죄를 감소시킨다는 주장도 있습니다.
- 미국에서도 아동 형상 리얼돌을 규제하자는 주장이 있었고 하원까지 올라간 적이 있었으나, 아동구호단체와 과학자들이 아동 성범죄 예방에 도움이 될지도 모른다며 연구를 제안하자 이를 폐기했습니다.
https://prostasia.org/wp-content/uploads/2019/08/Letter-re-JUSTICE-Act.pdf
- 독일 교육연구부 연구원 겸 소아성애 예방 네트워크 의사 클라우스 베이어 :
"어떠한 종류의 성적 취향도 선택이 아니라 미리 정해져 있습니다. 아무도 자신의 성적 취향을 결정할 수 없습니다."

"한 사람이 소아성애적 성향이 있다고 해서 그가 위험하다는 뜻은 아닙니다."
- 미국 아동보호단체 프로스타시아 창립자 겸 UN 인터넷 거버넌스 포럼 자문위원 제레미 말콤 :

"사실, 대중의 믿음에도 불구하고 대부분의 아동 성범죄는 소아성애자들에 의해 저질러지지 않습니다."
- 미국 하버드 의과대학 정신건강 소식지 :

"소아성애는 성적 지향이며 변하지 않을 것입니다. 치료는 성적 충동에 따른 행동을 줄이는 것을 목표로 합니다."
- 미국 메이요 클리닉 연구소 :
"소아성애 치료에는 인지 행동 치료와 화학 거세가 포함되지만 이러한 치료법은 소아에 대한 기본 성적 취향을 바꾸지 않습니다."

- 캐나다 정신건강센터 연구 책임 겸 토론토 대학 의학부 정신과 부교수 제임스 캔터 박사 :
"우리는 소아성애를 바꿀 수 없는 것 같습니다. 우리에게 남겨진 유일한 논리는 이 사람들이 가능한 한 생산적이고 건강한 삶을 영위할 수 있도록 돕는 것입니다.

- 캐나다 토론토 대학 심리학자 겸 성 학자 마이클 세토 :
"일부 사람들에게는 인공 아동 포르노나 아동 성 인형에 대한 접근이 성욕에 대한 안전한 출구가 될 수 있어 실제 아동과의 성관계나 아동 포르노를 찾을 가능성을 줄일 수 있습니다."

"아이들에게 끌리는 남자들은 성욕을 위한 건강한 출구가 없으며, 그것은 그들의 평생 그렇게 될 것입니다. 아동성범죄자가 되기를 바라지 않고 다른 사람들과 마찬가지로 낭만적이고 성적인 관계를 맺을 수 없는 사람들에게는 그들이 가진 유일한 출구는 자위입니다. 그것을 사회가 입증된 사회적 이익도 없이 방해하는 것은, 잔인해 보입니다."

- 영국 성범죄예방치료기구 의장 줄리엣 그레이슨 :
"영국 인구의 2%가 소아 성애 경향이 강하며, 성인 및 아동 포르노를 볼 때 5명 중 1명이 똑같이 또는 어린이에게 더 끌리는 것으로 나타났습니다."

"아이들에게 매력을 느끼는 사람에게는 아동 사진을 보거나 그림을 그리는 것이 허용되지 않기 때문에 자위하는 것 외에 자신의 머릿속에 있는 이미지에 대한 욕구를 충족시킬 법적 방법이 없습니다."

"관리 환경에서 아동 성인형을 사용하는 소아성애자들은 실제 생활에서 성폭행을 수행하는 것을 막을 수 있습니다."

"아동 성인형을 가진 남자를 알고 있습니다. 그는 인형이 두 개였으며 실제 아이를 만지지 않고 인형을 사용하는 것에 매우 행복해하였습니다."

- 미국 특수 교육자 겸 연구원 멜리사 델랩 :
"성 인형은 특별한 필요를 가진 젊은 청년들이 사용할 수 있으며, 그들이 그렇지 않으면 해로운 방법으로 성적인 행동을 할 수 있습니다."

- 영국 아동 성범죄 전문가 조 설리번 :
"온라인 이미지를 보는 것이 아동 피해자를 직접 학대하는 것으로 이어진다고 가정해서는 안 됩니다."

- 영국 국가 범죄국 부국장 필 고믈리 :
"우리가 가진 것이 체포와 감금뿐이라면, 그것은 소아성애자들이 나아지는 데 도움이 되지 않을 것입니다."

- 미국 하와이 대학 성 학자 밀턴 다이아몬드 :
"덴마크, 일본, 체코 등 아동 포르노 소지가 불법이 아닌 기간을 연장한 나라들은, 아동 성범죄 발생률이 현저하게 감소했습니다."

- 존스 홉킨스 대학 성 클리닉 프레드 베를린 박사 :
"아동성애자가 되고 싶어 하는 사람은 아무도 없습니다."
"사람들은 자신들을 자극하는 것을 선택하지 않습니다."

- 영국 윈체스터 대학 사회복지 연구 책임자 사라 구드 박사 :
"소아성애자와 그들을 둘러싼 견해를 수년간 조사하면서 우리의 태도는 마침내 패러다임 변화를 겪고 있습니다. 우리 사회는 아동에 대한 성적 매력이 인간 성욕의 일부라는 것을 이해하기 시작했습니다."

- 일본 트로틀라 리얼돌 회사 설립자 신 타카기 :
"저는 종종 구매자로부터 편지를 받습니다. 편지에는 `당신의 인형에 감사를 표합니다, 덕분에 저는 범죄를 저지르지 않을 수 있습니다`고 적혀있습니다. 저는 의사, 학교 예비 교사, 심지어 유명 인사들로부터 그런 말을 듣습니다."

"우리는 다른 사람의 페티쉬를 바꿀 방법이 없다는 것을 인정해야 합니다."

"저는 사람들이 합법적이고 윤리적으로 자신의 욕구를 표현하도록 돕고 있습니다. 억압된 욕망을 안고 사는 삶은 가치로운 삶이 아닙니다."


출처 모음 :
https://www.health.harvard.edu/newsletter_article/pessimism-about-pedophilia
https://prostasia.org/blog/how-the-politics-of-child-protection-gives-us-laws-that-harm-children
https://prostasia.org/campaign/outrageous-tennessee-ignores-experts-with-proposed-sex-doll-ban
https://www.theatlantic.com/health/archive/2016/01/can-child-dolls-keep-pedophiles-from-offending/423324
https://www.mirror.co.uk/news/world-news/lifelike-child-sex-dolls-created-7177869
https://www.mayoclinicproceedings.org/article/S0025-6196(11)61074-4/abstract
http://www.sexologytoday.org/2017/02/canada-and-australia-now-have-both.html
https://en.wikipedia.org/wiki/James_Cantor
https://www.independent.co.uk/news/uk/home-news/paedophiles-child-sex-dolls-prescription-stop-attacks-child-protection-stopso-therapists-a7872911.html
https://www.independent.co.uk/news/world/asia/outraged-parents-react-to-sick-use-of-child-sex-dolls-to-stop-paedophiles-committing-crimes-a6815621.html
https://www.independent.co.uk/news/uk/crime/almost-1-in-every-35-men-could-be-a-sexual-risk-to-children-national-crime-agency-says-10334624.html
https://www.independent.co.uk/news/world/in-germany-they-treat-paedophiles-as-victims-not-offenders-10387468.html
https://www.nytimes.com/2019/09/29/us/pedophiles-online-sex-abuse.html
https://troubled-desire.com/en/

6. 미래 유망산업에 족쇄
리얼돌은 인형 중에서 인체를 가장 뛰어나게 묘사하고 있기에 인공지능 로봇 기술과 결합하면 고부가가치 산업으로 경제성장과 일자리 창출에 이바지할 수 있다는 측면도 있습니다. 실제로 해외에서는 말하고 움직이는 리얼돌을 개발하고 판매하는 기업들이 생겨나고 있습니다. (https://twitter.com/RoboticsDs/status/1344963802731831296)
최근에는 CJ홀딩스의 헤지펀드 투자 전문가도 언택트 시대의 유망상품으로 리얼돌을 선정했습니다. (http://www.startuptoday.kr/news/articleView.html?idxno=40054)
만약 이런 개정안이 통과된다면 이런 차세대 유망산업분야에 규제를 개혁하기는커녕 새로운 형태의 족쇄를 지속해서 씌워서 관련 산업에서 타국에 비해 경쟁력을 잃게 되고, 관련된 기술의 연구 및 개발에 크나큰 족쇄가 될 것입니다.

이번 개정안을 비롯하여 리얼돌에 대한 규제는 그 자체로 논리적인 성립이 불가능하며, 리얼돌 소유자들을 예비 성범죄자로 모는 파렴치하고 무책임한 무고이며, 단지 성적인 관계를 넘어서 반려의 용도나 사진 촬영 및 화장 등 소위 옷 입히기 용으로 사용하는 사용자들에 대한 비하입니다.
민주주의 국가의 근간이라 할 수 있는 '자유주의'는 존 스튜어트 밀의 자유론에 그 뿌리를 두고 있습니다. 그 자유론에서 나오는 쟁점 내용이 타인에게 직접 피해를 끼치지 않는 한, 개인은 최대한의 자유를 누려야 한다고 했습니다. 간접 피해를 끼치는 경우에도 자유를 제한 할 수 있지만, 전자의 경우보다 훨씬 더 신중하게 제한해야 된다고 했습니다.

리얼돌 뿐만이 아닙니다.
명백하게 아동 및 청소년으로 인식될 수 있는이라는 애매한 기준이 성인과 청소년의 구분이 힘들 수 있는 허점을 파고들어 수많은 일러스트레이터가 이미 수사를 받고, 심지어 처벌까지 받은 바 있습니다.
https://opennet.or.kr/on-working/free-speech/%EC%95%84%EC%B2%AD%EB%B2%95
https://arca.live/b/realdoll/22257593

이러한 문제로 더불어민주당 유정주 의원까지도
본래의 입법의도와는 다르게 창작자들의 피해가 많이 발생한 것을 잘 알고 있고, 이에 가상의 아동 및 청소년을 제외하는 아청법 개정안을 발의하겠다고 공개적으로 발언한 바 있습니다.
https://bbs.ruliweb.com/community/board/300148/read/34477382

현행 아청법의 이러한 문제들로 인해 과잉금지의 원칙을 위반한다는 주장도 제기되고 있는 실정이며, 그 기준이 되는
1)입법 목적의 정당성
2)방법의 적절성
3)피해의 최소성
4)법익의 균형성
이를 모두 충족하고 있지 못하다는 의견이 상당하며, 본 제보자 역시도 이에 동의하고 있습니다.

과거 헌법재판소에서의 합헌 결정도 표현물에 대한 최소처벌기준이 징역형이 아니라는 이유였으나 이마저도 최소 처벌규정을 징역으로 함으로써 합헌 유지의 최소 근거마저도 흔들리고 있는 실정입니다.

이번 사안에 대한 판례 및 법리 검토에서도 이는 더욱 명확히 드러나고 있습니다.(출처: https://cafe.naver.com/kcduc/131)

...


따라서 이 검토자료에서는 과거에 표현물 규제를 위해 만들어졌던 아청법 개정안부터 지금 리얼돌 수입을 직접적으로 막고 있는 관세법 234조와 관련된 내용까지 모두 다루어 보았습니다.


( 요약문)



1.

헌법재판소는 법무부 조사를 예로 들며 '가상의 아동·청소년 이용 음란물에의 접촉이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다.'고 하였으나,

그 조사를 수행한 윤정숙 연구위원은 '아동 음란물 감상이 아동 성범죄를 유발한다거나, 음란물 감상 그 자체가 성범죄를 유발하는 것과 같은 인과 관계식의 결론은 삼가하기 바란다'고 하였다.

따라서 당시 헌법재판소는 과잉금치 원칙을 제대로 심사하지 못한 측면이 있다.



2.

헌법재판소는 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물”을 “표현물”의 묘사 정도나 외관만을 가지고 판단할 것이 아니라, 전체적으로 이러한 표현물을 등장시켜 각종 성적 행위를 표현한 화상 또는 영상 등 매체물의 제작 동기와 경위, 표현된 성적 행위의 수준, 등장인물 사이의 관계, 전체적인 배경이나 줄거리, 음란성 등을 종합하여 판단해야 한다고 말했는데,

리얼돌의 경우는 스스로 움직이지도 않고 특정한 자세를 표현한 물건도 아니므로 음란한 행위 자체가 존재할 수 없기에 단순히 외관만으로 음란성을 인정하기는 어렵다.

대법원의 음란성 판단기준으로 봤을 때도 이 물건은 오로지 성적 흥미에만 호소하는 물건이 아니라 인간의 아름다움을 섬세하게 표현하는 예술적 가치와, 인간형 인공지능 로봇 분야에 활용하는 과학적 가치도 있음을 고려하면 그 음란성을 인정하기가 더욱 어렵다.

또한 공연히 배포되거나 판매되는 포르노와는 달리, 리얼돌의 성적 사용은 지극히 사적인 영역에서 행하여진다. 따라서 국가가 구체적인 보호법익 없이 개인의 사생활을 형벌로 규제하는 것은 과잉금지 원칙에 반한다.



3.

관세법 상의 “풍속”이라는 문언은 사전적 정의를 찾아보면 '그 사회에 전해 오는 습관' 이라고 되어 있는데, 그 의미가 매우 광범위하고 추상적이어서 수입자는 어떠한 물건이 그 사회의 습관을 해치는 물건인지 도저히 짐작할 수 없도록 되어있다. 따라서 이 문언은 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위반하고 있다.


(전문)



1. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 5, 제11조


가. 검토대상조항의 내용

제2조 5. "아동ㆍ청소년이용음란물"이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다.


제11조(아동ㆍ청소년이용음란물의 제작ㆍ배포 등) ① 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작ㆍ수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② 영리를 목적으로 아동ㆍ청소년이용음란물을 판매ㆍ대여ㆍ배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 소지ㆍ운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

③ 아동ㆍ청소년이용음란물을 배포ㆍ제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

④ 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동ㆍ청소년을 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.

⑤ 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다


나. 판단

(1) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 방법의 적정성

방법의 적정성을 심사하는 기준이 되는 '적합성의 원칙'이란 수단이 목적달성에 있어서 적합적하며 필요한 것, 그래서 목적과 수단이 무관계하지 아니한 점을 요청하는 원칙을 의미한다. 즉 그것은 목적(결과)에 대한 수단(원인)의 관념적인 인과성(Kausalität)을 심사하는 원칙이다. (법제처, ｢법령의 헌법합치성 제고를 위한 정비방안 연구｣, 2012, p. 119)


이 검토대상조항의 입법 목적은 아동ㆍ청소년의 성 보호에 있고 그 수단의 한가지로 가상의 표현물을 제한하고 있다. 이에 대하여 헌법재판소는 다음과 같이 판단하였다.


'가상의 아동·청소년이용음란물이라 하더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 유포 및 접촉은 아동 성애자뿐만 아니라 일반인에게 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있다. 또한 실제로 아동·청소년 대상 성범죄자 6명 중 1명 수준으로 범행 직전 아동·청소년이용음란물을 접한 바 있고, 이들이 일반 성범죄자에 비하여 범행 전 아동·청소년이용음란물을 시청한 비율이 높은 것으로 밝혀진 조사 결과 등을 종합하면, 가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다.' (2013헌가17)


여기서 헌법재판소가 판단근거로 제시한 조사는 법무부의 2012년 연구용역과제 ｢아동음란물과 성범죄의 상관관계 연구｣인데, 이 조사 보고서를 자세히 들여다보면 헌법재판소와는 다른 해석의 여지들이 있다.


1) 이 조사의 표 39 성범죄 직전 성인 음란물 사용빈도(p. 49)를 보면 일반성범죄자의 30%가 범행 직전 성인 음란물을 시청하였고 이는 10명 중 3명 수준으로, 헌법재판소가 예로 들었던 아동성범죄자가 범행 직전 아동 음란물을 시청하는 비율보다 높다.


2) 이 조사의 표 57 아동성추행척도와 음란물의 상관관계(p. 68)를 보면 아동음란물보다 폭력음란물이 아동성추행척도와의 상관관계가 더 높은 점을 확인할 수 있다.


3) 또한 이 조사의 표 58 표출적 공격척도와 음란물의 상관관계(p. 68)를 보면 아동음란물보다 폭력음란물이 훨씬 더 높은 상관관계를 보인다.


4) 따라서 상관관계가 두드러진 사실만으로 법률을 통하여 규제하게 된다면 형벌의 범위가 지나치게 확장되는 문제가 있다.


5) 결정적으로 이 연구조사 보고서의 저자인 윤정숙 연구위원도 본 연구가 아동 음란물과 성범죄의 상관성에 있어서 어떤 것이 선행하는지에 대한 방향성을 보여주지 못한다고 하였으며(p. 77), 아동 음란물 감상이 아동 성범죄를 유발한다거나, 음란물 감상 그 자체가 성범죄를 유발하는 것과 같은 인과 관계식의 결론은 삼가하기 바란다고 하였다.(p. 78)


6) 따라서 헌법재판소의 판단은 성급했던 측면이 있으며, 이 검토대상조항의 가상 표현물 규제는 인과관계가 전혀 밝혀지지 않았으므로 적합성의 원칙에 배치된다.


7) 이와 같은 취지로 헌법재판관 4인 또한 반대의견을 제시하였다.


재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 김창종의 반대의견

가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉과 아동·청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없고, 단순히 잠재적으로 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄에 영향을 미칠 수 있다는 정도에 불과한데, 이를 이유로 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조). (2013헌가17)


(나) 법익의 균형성

위에서 본 바와 같이 가상 표현물 규제는 방법의 적정성을 위반하고 있으므로 보호해야 할 법익이 존재하지 않는 반면 침해받는 법익은 중대하다. 따라서 법익의 균형성을 충족하지 못한다.


(2) 결론

당해 검토대상조항은 방법의 적정성과 법익의 균형성 요건을 만족하지 못하므로 과잉금지 원칙을 위반한다.


(3) 참고

｢헌법재판연구 19권｣ 표현과 해악 발생 사이의 인과관계가 명백해야(clear) 하고, 해악 발생이 표현과 시간적으로 근접해서 위험이 현존할(present) 때에만 그 표현을 규제하는 법률이 합헌이라는 설명이 공통적이다. (김문현, 기본권 영역별 위헌심사의 기준과 방법, 2008, p. 309)



2. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 일부개정법률안 (의안번호 21888) 제2조 5의2, 제11조의 2


가. 검토대상조항의 내용

입법목적 : 아동에 대한 성적 대상화와 성착취를 엄격히금지하는 사회적 분위기를 조성하는 한편, 아동이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있는 사회적 환경을 조성하려는 것


제2조 5의2.“아동신체형상성기구”란 성적 욕망을 만족시키기 위하여 아동(「영유아보육법」제2조제1호의 영유아를 포함한다)으로 명백하게 인식될수 있는 장난감·인형 등의 물품을 말한다.


제11조의2(아동신체형상성기구의제작·배포 등) ① 아동신체형상성기구를 제작·수입 또는 수출한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.

② 영리를 목적으로 아동신체형상성기구를 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시·광고한 자는 5년 이하의 징역에처한다.

③ 아동신체형상성기구를 배포·제공하거나 공연히 전시한자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

④ 아동신체형상성기구임을 알면서 이를 소지한 자는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

⑤ 제1항의 미수범은 처벌한다.


나. 판단

(1) 관련 판례

(가) 2019서울고법 리얼돌 수입통관보류처분 취소 청구 소송

리얼돌을 전체적으로 관찰해 볼 때 그 모습이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주지만 이를 넘어서서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손하거나 왜곡했다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의해 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라 볼 수 없다.

리얼돌의 형상, 재질, 특징을 전체적으로 관찰할 때 노골적인 방법에 의해 구체적이고 적나라하게 표현됐다고 보기 어렵다.

비록 해당 리얼돌보다 표현의 구체성 수준이 높은 신체 부분을 따로 구매해서 부착해 사용할 수 있지만 모두 부착된 경우를 가정해 전체적으로 살펴보더라도 그 표현의 구체성과 적나라함만으로 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반할 정도에 이른다고 쉽게 단정할 것은 아니다.

성기구는 성적인 내용을 대외적으로 표현하는 일반적인 음란물과는 달리 사용자의 성적 욕구 충족에 은밀하게 이용되는 도구에 불과하다.

성기구라는 용도를 배제한 채 이 사건 물품의 형상, 재질, 특징만을 보거나 성기구가 아닌 다른 목적으로 사용될 것임을 전제로 살펴보면 그 음란성을 인정하기 쉽지 않다.

우리나라 법률도 성기구 전반에 관해 일반적인 법적 규율을 하고 있지 않고 성인의 사적이고 은밀한 사용을 본래 목적으로 한 성기구의 수입 자체를 금지할 법적 근거는 달리 찾아보기 어렵다.

개인의 사적이고 은밀한 영역에 대한 국가의 개입은 최소화돼야 한다는 인식을 전제로 한 것이다.


독일·프랑스·이탈리아 등 EU, 영국·미국·캐나다 등 영미권, 일본·중국 등 아시아권의 대부분 국가에서 ‘사람의 형상과 흡사한 성기구’의 수입, 생산, 판매를 금지하는 법령이나 제도가 확인되지 않는다.

리얼돌의 수입통관 보류 처분은 위법하다.


(나) 헌법재판소 2011헌바176

이 사건에서 문제가 되는 성기구는 일반적인 성적인 표현물과는 달리 성기관과의 직접적인 접촉을 통한 성적 만족감 충족이라는 목적을 위해 제작·사용되는 도구로서, 그것은 단순한 성적인 만족이나 쾌락을 위한 경우뿐만 아니라 그 사용자가 육체적·심리적 성기능 장애를 가지고 있는 경우나 일시적 혹은 상시적으로 성행위 상대가 없는 경우에도 중요한 역할을 한다. 특히 성기구는 인간이 은밀하게 행하기 마련인 성적 행위에 사용된다는 점에서 매우 사적인 공간에서 이용되는데, 이러한 사적이고도 은밀한 영역에서의 개인적 활동에는 국가가 되도록 간섭하지 않는 것이 개별적 인격체로서의 인간의 존엄성과 자유를 실현하는 길이 된다.

따라서 음란한 물건의 판매가 개인적인 영역에 머무르지 않고 건전한 성풍속이라는 사회의 성도덕 관념과 연관되어 있다는 점에서 원칙적으로 그것을 규제할 필요성이 인정된다 하더라도, 성기구의 위와 같은 특성을 고려한다면 성기구를 일반적인 성적 표현물인 음란물과 동일하게 취급하여 규제하는 것은 자제할 필요가 있다.

한편, 현행 법률은 성기구 전반에 관하여 일반적인 법적 규율을 하고 있지는 않지만, 청소년보호법은 ‘성기구’를 청소년유해물건으로 분류하여 ‘청소년유해표시’를 하도록 하고 성기구를 취급하는 업소는 ‘청소년유해업소’로 삼아 청소년의 출입과 고용을 금지하는 동시에 성기구를 청소년에게 판매·대여·유포하는 경우를 형사처벌하도록 하고 있다(제2조, 제28조, 제58조 등 참조). 그리고 학교보건법은 학교환경위생 정화구역에서 성기구판매업소를 운영하는 것을 금지하고 있다(제6조, 제19조 참조).

이처럼 미성숙한 청소년이 성기구에 노출됨으로써 발생할 수 있는 문제점에 대하여는 보호장치를 마련하고 있다는 점, 성기구는 성적인 내용을 대외적으로 표현하는 일반적인 음란물과는 달리 사용자의 성적 욕구 충족에 은밀하게 이용되는 도구에 불과하다는 점, 그리고 개인의 사적이고 은밀한 영역에 대한 국가의 개입은 최소화되어야 한다는 점 등을 고려할 때, 적어도 공중에게 성적 혐오감을 줄 만한 성기구가 공공연하게 전시·판매됨으로써 그러한 행위를 제재할 필요가 있는 경우 등이 아니라면 성기구를 음란한 물건으로 취급하여 판매 등을 금지하는 일은 매우 신중히 하여야 할 것이다.

외국의 입법례를 보더라도, 미국의 경우에는 성기구(sexual devices)는 아예 형법상 처벌되는 음란한 표현물의 개념에서 제외시켜 별도로 분류되고 있고, 독일의 경우에도 형법 개정 이후에는 질서위반법(Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten)에 따라 성기구를 사회질서 유지 차원에서 관리하고 있을 뿐 음란표현물과 같은 차원에서는 다루지 않고 있다.


(다) 헌법재판소 89헌마82

사생활상의 비밀에 속하는 행위에 대하여서는 사람들은 그것이 다른 사람에 의하여 탐지되거나 발각되는 것을 기피하고 나아가 국가의 공권력에 의하여서 그것이 강제적으로 공개되는 것도 불원하며 그것이 외부에 공개되었을 때 수치심을 느끼게 되고 명예심에 상처를 받게되며 결국 그점에서 불행감을 느끼게 되기 대문에 행복추구권도 침해당하는 결과가 되는 것이다. 이것을 사생활 은폐권(私生活 隱蔽權)이라 할 수 있을 것이며 특히 그중에서도 인간의 성행활은 사생활의 비밀에 속하는 대표적인 사례로서 그것이 윤리 도덕적으로 비난받을 만한 것이건 그렇지 않은 것이건 가릴 것 없이 감추고 덮어두고자 하는 마음은 마찬가지일 것이라고 사료되는 것이다. 그와 같은 사생활 은폐권은 우리 헌법 전문과 제10조 및 제17조의 규정에 의하여 보호되고 있다고 할 것이며 이는 헌법상 명문으로 열거되어 있지 않다고 하더라도 경시될 수 없는 것이다. 왜냐하면 우리 헌법은 그 전문에서 "…자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여…"라고 규정하고 있고, 제10조에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고 있고, 제17조에서 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다."고 규정하고 있고, 제37조 제1항에서 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다."고 규정하고 있기 때문이다. 위 헌법정신에 비추어 볼 때 사생활의 비밀에 속하는 생활영역에 대하여서는 국가는 최대한도로 각 개인의 이성(이성)과 양식(良識)에 따른 자율에 맡기는 것이 온당하다고 할 것이고, 따라서 국가는 그러한 사생활의 영역이 다른 사람에 의하여 부당히 침해당하지 않도록 보호함과 동시에 국가 스스로도 그 분야에 대한 간섭과 규제를 최대한으로 자제하여야 하며, 같은 이유에서 사생활 분야에 대한 국가의 형벌권의 발동도 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 할 것이다.

     환언하면 사생활의 비밀에 속하는 행위에 대한 공권력에 의한 규제는 적을수록 좋고, 특히 형벌로서 이를 규제하는 경우에는 그것으로 보호되는 공공의 법익이 침해되는 법익보다 확실히 큰 경우에 한한다고 할 것이며 이것을 사생활 비밀우선의 원칙이라고 나는 주장하고 싶다. 물론 사생활의 영역에 속하는 행위라고 할지라도 그 자유는 무한한 것은 아니며 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우 제한될 수 있는 것이지만(헌법 제37조 제2항) 그 제한 및 그 위반에 대한 형벌이 헌법정신에 합당하려면 과잉금지의 원칙이 더욱 엄격하게 준수되어야 한다고 생각한다.


(라) 도덕성 강제 목적의 형벌권 행사에 대한 헌법재판소의 판례

1) 89헌마82

형법의 본질적 기능은 개인의 생명·신체·재산 등 개인적 법익의 보호에 그 제1차적 목표가 있는 것이며 사회의 윤리 도덕을 강제하거나 고양하는 것을 직접적 목적으로 하지 않는다. 국민의 도덕적 개선을 강요하는 것은 국가의 헌법적 권리도 의무도 아니며 윤리 도덕적 비난받을 수 있는 행위를 전부 형벌로서 다스린다면 형법만능주의(刑法萬能主義)에 빠지게 되어 국가는 윤리 도덕의 보호를 빙자해서 필요이상으로 국민의 자유와 권리를 제한하는 사태가 일어날 수 있는 것이다. 이것은 형법의 법익보호주의 또는 겸억주의(謙抑主義)에 반하기 때문에 반사회적·반도덕적 행위라고 할지라도 일정영역은 윤리·도덕·사회여론·평판에서 규율하는 분야로 남겨두는 것이 온당하다고 할 것이다.


그래서 악질적인 채무불이행·불효(不孝)·이간(離間)·허언(虛言)·불화불목(不和不睦)·부랑(浮浪)·명정(酩酊)· 구걸(求乞) 등이 윤리 도덕상의 비난가능성에도 불구하고 형사처벌의 대상은 아니며 성문제와 관련해서도 근친상간(近親相姦)·수간(獸姦)·변태적 성행위(變態的 性行爲)·동성연애(同性戀愛)·혼음(混淫) 등도 그 도덕적 비난가능성은 간통에 비하여 덜하다고 할 수 없는데도 우리 법률에 별도의 처벌규정을 두고 있지 않은 것이다.


2) 2013헌가2

국가가 형벌권의 행사를 통하여 윤리적·도덕적 영역인 성풍속을 국민에게 강제하고 그 준수 여부를 감독하는 것이 과연 정당한 국가의 책무인지 의문이다. 성풍속 및 성도덕 그 자체에 관여하는 것이 법의 의무는 아니며, 인간의 성생활에 있어서 형벌에 의한 규제 대상이 아닌 사적인 도덕과 부도덕의 영역은 존재하여야 한다. 건전한 성풍속 및 성도덕은 사회구성원들의 일반적인 통념을 기초로 하여 결정되는 것으로서 매우 추상적·관념적이고 불명확할 뿐만 아니라 시대와 장소, 상황 및 가치관에 따라 얼마든지 변화될 수 있는 개념이며, 이를 누가 어떻게 규정할 수 있는지조차 의문이다.


3) 99헌바76

법률이 개인의 핵심적 자유영역(생명권, 신체의 자유, 직업선택의 자유 등)을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 보호는 더욱 강화되어야 하므로, 입법자는 입법의 동기가 된 구체적 위험이나 공익의 존재 및 법률에 의하여 입법목적이 달성될 수 있다는 구체적 인과관계를 헌법재판소가 납득하게끔 소명ㆍ입증해야 할 책임을 진다고 할 수 있다.


4) 2008헌마118

형벌권의 행사가 법익의 보호로 직결된다는 확연하고도 직접적인 인과관계와 긴밀한 내적인 연관관계가 요구되고 형벌이 법익을 가장 효율적으로 보호할 수 있는 유일한 방법인 경우, 형벌을 규정해야 한다.


(마) 아동·청소년 표현물 규제에 대한 헌법재판소 판례 (2013헌가17)

1)

가. “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분은 실제 아동·청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것인지, 아니면 단순히 그림, 만화로 표현된 아동·청소년의 이미지도 모두 이에 해당할 수 있는 것인지 판단하기 어려우므로 처벌되는 행위가 무엇인지 미리 예측할 수 있다고 할 수 없고, 그 판단을 법 집행기관이나 법관의 보충적 해석에 전적으로 맡기고 있으므로 자의적 법 해석 내지 집행을 초래할 우려마저 있다.

“그 밖의 성적 행위” 부분도, 2005. 12. 29. 법 개정으로(법률 제7801호) 성적 행위의 범위를 포괄적으로 규정하면서 음란한 내용을 표현한 것에 국한하지 않는 것으로 개정한 취지를 고려할 때 다수의견과 같이 반드시 음란한 행위를 의미한다고 단정하기 어렵고, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 이미 “신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 정도에 이르는 행위”라는 개방적이고 포괄적 규정을 두고 있으므로, 통상의 판단능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때 그 외에 처벌대상이 되는 “그 밖의 성적 행위”가 무엇을 의미하는지 예측하기 어렵다.

설령 “그 밖의 성적 행위” 부분의 의미가 불명확하다고 보기 어렵다 하더라도, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분의 불명확성으로 인하여 수범자인 일반 국민은 물론 법 집행자조차도 심판대상조항의 적용대상인 가상의 아동·청소년이용음란물의 범위 및 그 한계를 명확히 판단하기 어려우므로 결국 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.

나.가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉과 아동·청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다. 설령 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우 실제 아동·청소년이 그 제작 과정에서 성적 대상으로 이용되지 않음에도 잠재적 성범죄의 촉매가 될 수 있다는 이유만으로 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 위와 같이 중한 형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서도 적합하지 않다.


2)

나. 과잉금지원칙 위반 여부

위에서 본 바와 같이 심판대상조항은 그 의미가 지나치게 광범위하고 불분명하여 명확성원칙에 위반되는바, 불명확한 규범에 의하여 형사처벌을 가하게 되면 헌법상 보호받아야 할 행위까지 금지대상에 망라하게 되어 필요 이상의 처벌을 가하게 될 수 있어 과잉금지원칙과도 조화될 수 없다


3)

심판대상조항에서 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위”의 의미가 앞서 명확성원칙 위반 여부에서 살펴본 바와 같이 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있고, 그 광범성으로 인해 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있으므로, 심판대상조항은 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다.

(3) 법익의 균형성

이와 같이 실제 아동·청소년에게 직접 피해가 없는 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우 그로 인한 장래 범죄발생의 가능성 또는 범죄행위의 수단으로서의 악용 위험은 그 연관성을 추정할 수 있는 정도에 불과한 반면, 심판대상조항에서 정한 법정형의 수준이나 처벌대상행위의 광범성으로 인한 표현의 자유의 제한 정도 및 형벌의 비례성 상실의 정도는 매우 중대하다는 점에서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다.

(4)그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

다. 결론

따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.


4)

“아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 단순히 등장하는 사람이 어려보인다거나 성인이 아동·청소년과 같이 옷을 입거나 분장한 정도에 그치는 것이 아니라, 통상의 상식을 가진 일반인의 입장에서 전체적으로 그 외모, 신원, 등장인물 사이의 관계, 그 사람을 등장시켜 각종 성적 행위를 표현한 화상 또는 영상 등 매체물의 제작 동기와 경위 등을 종합하여 볼 때, 실제 아동·청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 법원도 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 정도에 이르기 위해서는, 등장하는 사람이 다소 어려 보인다는 사정만으로는 부족하고, 그 외모나 신체의 발육 상태, 신원, 영상물의 출처나 제작 경위 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 한다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결; 대법원 2014. 9. 26. 선고 2013도12607 판결 참조)”고 해석하고 있다.


5)

“아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물”은 “표현물”의 묘사 정도나 외관만을 가지고 판단할 것이 아니라, 전체적으로 이러한 표현물을 등장시켜 각종 성적 행위를 표현한 화상 또는 영상 등 매체물의 제작 동기와 경위, 표현된 성적 행위의 수준, 등장인물 사이의 관계, 전체적인 배경이나 줄거리, 음란성 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.


6)

아동청소년성보호법 제2조 제4호 다목에서 열거하고 있는 ‘일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’는 규범적으로 ‘인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성적 표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것’으로 해석되는 음란한 행위의 의미(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도47129 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도244 판결 등 참조)와 별다른 차이가 없는 점 등을 종합해 볼 때, 이와 유사하거나 이에 준하는 정도의 행위가 심판대상조항 중 “그 밖의 성적 행위”에 해당할 것임을 충분히 예상할 수 있다.


(2) 과잉금지 원칙 위반 여부

(가) 위의 판례들에서 알 수 있듯이 아동신체형상성기구는 그 자체로 행위를 표현하는 물건이 아니므로 음란물로 볼 수 없고, 이 물건이 반드시 성적 목적으로만 사용되는 물건도 아니며, 아동·청소년에게 해롭다는 인과관계 또한 밝혀진 바 없다.


(나) 한편 2019년 9월 23일 국회 입법조사처 보건복지여성팀이 발간한 '성인용 전신인형 규제 현황 및 개선과제'에서는 아무런 인과관계도 입증되지 않았다.


(다) 그렇다면 단순히 도덕성을 앞세워 사생활의 자유를 침해하는 것은 보호할 수 있는 추상적이고 사회적인 법익에 비하여 사생활의 자유라는 개인의 핵심적인 법익을 과하게 침해하므로 최소침해의 원칙 요건을 벗어나며 법익의 균형성에 어긋난다.


(라) 미국의 과학자들은 아동형상성기구가 아동 성애를 관리하고 실제 아동의 희생을 대신할 수 있다는 가정 하에 연구를 추진하고 있는데, 만약 이 연구 결과가 과학자들의 가정과 일치한다면 당해 법 조항은 입법 목적을 달성하지 못함을 넘어서 의도했던 것과 정 반대의 역효과를 불러오게 될 것이다.


(3) 명확성의 원칙 위반 여부

(가) 당해 법 조항을 봐서는 아동의 법적 나이를 성적자기결정권이 인정되는 나이로 봐야 하는지 아동복지법 상의 만18세 미만으로 봐야 하는지 전혀 알 수가 없다. 설령 아동의 나이를 정한다 하여도 그 나이에 해당하는 신체 발육 상태가 천차만별이므로 규제의 기준을 도저히 알 수가 없다.


(나) 미국에서는 당해 법 조항과 비슷한 법안(H.R. 4150)이 발의되었는데, 미국의 아동보호단체 Prostasia 재단은 그 법안에 반대하는 서한을 아래와 같이 공개하였다.


H.R. 4150은 의도한 범위 밖의 많은 무고한 사람들에게 영향을 미칠 수 있을 정도로 광범위하고 모호한 언어로 쓰여 있습니다. 이러한 "실제 사람과 유사한" 물건은 종종 아동과 유사한 형태를 만들기 위한 것이 아니라 더 가볍고 다루기 쉽기 때문에 더 작은 크기로 만들어집니다. 그러나 이러한 물건의 구매자들은 크기나 외관에 관계 없이 단순히 문제의 물건이 충분히 키가 크지 않거나 눈이 너무 크거나 가슴이 너무 작기 때문에 기소될 수 있다고 우려하고 있습니다. 또한 많은 사람들은 해당 물건을 성적 만족을 얻기 위해 사용하는 것에 관심이 없습니다. (프로스타시아 재단, ｢Letter re JUSTICE Act｣, 2019)


(4) 결론

따라서 당해 검토대상조항은 명확성의 원칙과 과잉금지 원칙을 위반한다.


(5) 참고

Prostasia Foundation, ｢Letter re JUSTICE Act｣, 2019

https://prostasia.org/wp-content/uploads/2019/08/Letter-re-JUSTICE-Act.pdf




3. 관세법 제234조(수출입의 금지)의 1호


가. 검토대상조항의 내용

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 물품은 수출하거나 수입할 수 없다.

1. 헌법질서를 문란하게 하거나 공공의 안녕질서 또는 풍속을 해치는 서적ㆍ간행물ㆍ도화, 영화ㆍ음반ㆍ비디오물ㆍ조각물 또는 그 밖에 이에 준하는 물품


나. 판단

당해 검토대상조항 중 “풍속”이라는 문언은 그 의미가 매우 추상적이며 과거 헌법재판소가 만장일지로 위헌을 선언한 “저속”보다도 그 의미가 더욱 모호하므로 ｢95헌가16｣ 판결문으로 명확성의 원칙에 대한 판단을 갈음한다.


“저속”이라는 문언은 보충적인 해석에 의한다 하더라도 그 의미내용을 확정하기 어려울 정도로 매우 추상적이다. 어느 정도의 성적 표현이 저속한 것인지, 어느 정도의 폭력성과 잔인성이 있는 경우에 저속에 해당되는지, 그리고 어느 정도 상스러운 표현이 저속에 해당되는지 도무지 알 수 없기 때문에 수범자나 법집행자에게 적정한 지침을 제시하지 못하고 있는 것으로 판단된다. 다시 말하면, 이 “저속”의 개념에는 출판사등록이 취소되는 성적 표현의 하한이 열려 있을 뿐만 아니라 폭력성이나 잔인성 및 천한 정도도 그 하한이 모두 열려 있어서, 출판을 하고자 하는 자는 어느 정도로 자신의 표현내용을 조절해야 되는지를 도저히 알 수 없도록 되어 있다. 성을 소재로 한 유머나 왜곡된 사회도덕이나 윤리를 풍자하는 다소 품위없는 표현도 여기의 “저속”에 해당될 수 있고, 한두 번의 폭력적인 표현이나 살인현장의 다소 상세한 묘사도 여기의 “저속”에 해당될 수도 있을 것이다. 이렇게 된다면 이 사건 법률조항은 결국 자의적인 법집행의 가능성을 열어 주는 셈이 될 것이고, 이로 말미암아 언론ㆍ출판의 자유가 매우 위축될 수 있는 것임은 의심의 여지가 없다고 하겠다.


물론 이 사건 법률조항은 출판사등록취소의 요건으로서 “저속한 간행물”의 출판 외에 “공중도덕이나 사회윤리의 침해”라는 요건을 함께 요구하고 있어서 “저속” 여부를 판단하기 위한 기준을 제시하고 있는 것으로 볼 수도 있다. 그러나 “공중도덕”이나 “사회윤리”의 개념 자체도 확정적인 개념이 아니기 때문에 이들 기준을 사용한다 하더라도 “저속”의 의미내용을 확정짓는 것이 용이한 일은 아니라고 하겠다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 “저속한 간행물” 부분은 불명확하고 애매모호할 뿐만 아니라 지나치게 광범위한 표현내용을 규율하는 것이어서 명확성의 원칙 및 과도한 광범성의 원칙에 반한다고 하지 않을 수 없다.


(2) 과잉금지의 원칙 위반 여부

설령 저속의 개념이 명확성의 원칙 및 과도한 광범성의 원칙에 반하지 않는다고 하더라도, 저속한 간행물의 출판을 전면적으로 금지시키고 나아가 출판사의 등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 언론ㆍ출판의 자유를 과도하게 제한하는 위헌적인 입법이라는 비난을 면할 수 없다. 앞에서 살핀 바와 같이 저속한 표현은 음란표현과는 달리 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 속하는 표현이며 일정한 사회적 가치를 지니고 있고, 이러한 표현을 전면 금지시키는 것은 특수한 상황에서 이를 정당화할 수 있는 중대한 이유가 있는 경우를 제외하고는 표현의 자유를 본질적으로 침해할 우려가 있기 때문이다.


물론 청소년의 건전한 심성을 보호하기 위해서 퇴폐적인 성표현이나 지나치게 폭력적이고 잔인한 표현 등을 규제할 필요성은 분명 존재한다. 따라서 저속한 표현을 규제하더라도 그 보호대상은 청소년에게 한정되어야 하고, 규제수단 또한 청소년에 대한 유통을 금지하는 방향으로 좁게 설정되어야 한다. 예컨대, 청소년이 보아서는 안되는 저속한 표현물에 대해 등급표시를 하거나, 판매시 청소년의 접근을 차단시키기 위하여 별도의 코너를 마련하는 등의 규제조치를 고려할 수 있을 것이다. 그리고 은밀하고 변칙적인 유통경로를 통하여 청소년에게 유해한 저속간행물을 계속적으로 유통시키는 경우에는 그에 대한 행정적 제재로서 과징금을 부과하거나 일정 기간 영업을 정지시키거나 또는 필요한 경우 형사적 제재수단을 마련할 수도 있을 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 저속한 간행물의 출판을 전면 금지시키고 나아가 출판사의 등록을 취소시킬 수 있도록 하고 있는 바, 이는 지나치게 과도한 수단을 선택하고 있다고 하지 않을 수 없다.


더 나아가 청소년보호라는 명목으로 성인이 볼 수 있는 것까지 전면 금지시킨다면 이는 성인의 알권리의 수준을 청소년의 수준으로 맞출 것을 국가가 강요하는 것이어서 성인의 알권리를 명백히 침해한다고 하지 않을 수 없다.


요컨대, 이 사건 법률조항은 헌법상 보호받는 저속한 표현에 대해서까지 이를 전면적으로 무단히 금지시킴으로써 청소년보호의 입법목적을 넘어선 과도한 기본권제한임이 분명하다. 따라서 이 사건 법률조항 중 “저속한 간행물” 부분은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에도 위반된다.


4. 결　론

그렇다면 이 사건 법률조항 중 “음란한 간행물” 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, “저속한 간행물” 부분은 명확성의 원칙에 반할 뿐만 아니라 출판의 자유와 성인의 알권리를 침해하는 규정이어서 헌법에 위반된다고 할 것이므로 재판관 전원의 의견 일치에 따라 주문과 같이 결정한다.


...



대체....리얼돌로 누가 피해를 입습니까?
상처받은 페미 감정?
 
자유는 본인이 느끼기에 불편하다고 타인의 정당한 자유를 제한할 수 없는 것이고, 이를 관용적으로 받아들이는 것이 진정한 자유입니다. 반대로 본인의 자유가 타인이 느끼기에 불편하더라도 타인은 내 자유를 관용하고, 받아들여야 합니다.
 
그런데, 이것을 특정 단체의 주장이나 '정부가 느끼기에 도덕적인 것 같은' 주장에만
동조되어 국민 자유에 제한을 걸기 시작한다면, 도덕 판단 자체를 무력처럼 정부가 독점해서 국민에게 강제하는 사상 독재와 다름 없습니다. 위키백과나 더불어민주당 홈페이지를 보더라도 현 정부 여당은 자유주의를 표방하고 있습니다. 그런데 도덕 판단을 사유화해서 국민을 통제하는데 쓴다면 그것 만한 모순이 또 어딨겠습니까?
 
누군가가 느끼기에 도덕적인 것이 절대적일 수 없고, 그렇기에 열려 있고 무제한적 토론이 허용돼야 한다는 것이 자유론에서 반복적으로 주장되는 핵심 내용입니다. 또한, 대한민국 국회와 국회의원은 헌법에 따라 직무를 수행하며 국민의 기본권을 최대한 보장해야 합니다. 하지만 그런데도 최혜영 의원과 송기헌 의원은 페미니즘이라는 특정 사회적 이념에 사로잡힌 이들에 동조하여 남성이라는 생물학적 성 자체를 잠재적 성범죄자로 만들고 헌법 위에 군림하고자 하는 행위를 옹호, 혹은 법적으로 보장하고자 하고 있습니다.

이에 본 제보자는
1. 현행 아청법 자체가 심각한 위헌의 소지가 있음을 알려주시길 바랍니다.
2. 이번 아청법 개정안도 심각한 위한의 소지가 있음을 공론화해주시길 바랍니다.
3. 아청법 개정안을 발의한 국회의원 송기헌, 최혜영 의원을 강력히 규탄합니다.


오늘 오전 9시 반까지 제보할 유튜브 주소 쭉 긁어서 바로 보내고, 저녁쯤 이거 바탕으로 맨 밑의 주장을 1.위헌 소지 있다.
2. 개정을 멈춰라.
3. 규탄한다.
로 살짝 바꿔서 여가위 의원들에게 보낼 예정입니다.

퉤 초식남 되는거 막는다고 어쩌고 어째?
흥, 차라리 몽정을 하겠다 페미들아 ㅋㅋㅋㅋ
대한민국 남자들 인재들 많아.
없으면 니들이 아쉽지 우리가 아쉽냐?
딱 대라 ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ