가. 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)

1) 의의와 내용

헌법 제37조제2항에서는 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 이는 국민의 기본권을 제한하는 입법은 반드시 법률의 형식으로 정해야 한다는 수권(授權) 규정이자 법률로 국민의 기본권을 제한하더라도 국가가 반드시 준수해야 할 한계를 선언한 것이다.
헌법 제37조제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 따라 국민의 기본권을 제한하는 법률이 헌법적으로 정당화되려면 다음 네 가지 요건을 모두 갖추어야 한다.
⑴ 입법 목적의 정당성: 국민의 기본권을 제한하는 입법의 목적은 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 한다는 원칙으로서, 입법으로 규율하려는 사항이 헌법 제37조제2항의 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리에 해당되는 사항이어야 한다는 것을 의미한다.
⑵ 방법의 적정성(적절성): 국민의 기본권을 제한하는 입법의 목적 달성을 위한 방법은 효과적이고 적절해야 한다는 것을 의미한다.
⑶ 피해의 최소성: 기본권 제한의 조치가 입법 목적 달성을 위해 적절한 것이라도 보다 완화된 다른 수단이나 방법(대안)은 없는지를 모색함으로써 그 제한이 필요 최소한의 것이 되도록 해야 한다는 것을 의미한다.
⑷ 법익의 균형성: 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익(私益)을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 크거나 적어도 양자 간 규형이 유지되어야 한다는 것을 의미한다. 이와 같은 기준의 어느 하나에 어긋나는 입법은 위헌의 소지가 있다. 예컨대 헌법재판소는 경비업자에 대해 일률적으로 모든 겸업을 금지하는 규정은 과잉금지의 원칙에 위반한다 고 결정(헌법재판소 2002. 4. 25. 2001헌마614)한 바 있다.29) 따라서 비례의 원칙은 헌법이 정하는 기본권 제한의 대원칙으로 기본권을 제한하는 법령을 입안할 때 가장 우선적으로 고려되어야 할 것이다.

2) 법령 입안·심사 시 고려 사항

헌법재판소의 위헌 결정례 중 비례의 원칙 위반을 논거로 한 경우가 많은데, 특히 주로 문제가 되는 부분은 “피해의 최소성”과 “법익의 균형성”이다. 국민의 권익이 침해되더라도 의도하는 입법 목적이 정당하면 이를 쉽게 수긍하는 경우가 적지 않은데, 입법 목적이 정당하더라도 기본권 침해가 최소화되는 다른 방안은 없는지 항상 고민하는 자세가 필요하다.
예컨대, 기본권의 행사 자체를 제한하는 규정이 있다면, 이보다 덜 제한적인 다른 대안을 검토해 보고, 그러한 대안에 의할 경우 입법 목적을 도저히 달성할 수 없을 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권 행사 자체에 대한 제한으로 나아가는 것이 바람직하다. 아울러, 기본권을 제한하더라도 같은 상황에 있는 다른 경우와 비교하여 그 제한이 다른 경우와 균형을 잃지 않도록 유념해야 하며, 해당 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아닌지 세심한 주의를 기울여야 한다. 특히, 형벌이나 영업정지와 같은 행정제재 등을 규정할 때에 위반행위의 경중 등에 비추어 지나치게 가혹하거나, 다른 법률과의 체계에서 현저하게 균형을 잃지 않도록 해야 한다. 또한 기본권의 본질적 내용은 개별 기본권마다 달라질 수 있는데, 기본권이 형해화(形骸化)될 정도의 제한은 아닌지 살펴보아야 한다.

과잉 금지의 원칙

입법과 관련된 헌법원칙 중 젤 유명한거 아님?

요건 4개 모두 불충족 하는데 저거 활용해서 

청원할때나 글 쓸 때 활용하면 좋을 듯